بختیاری - هلوسعد

مسأله : اگر بخواهد باغی را احداث کند باید دیوار کشی کند. و برای دیوارکشی عادت محل مورد نظر است و برخی گفته اند: همانگونه که در زراعت گفته شد باید آب نیز بدان برساند. و آیا کاشتن درخت معتبر است یا نه ؟ کسی که در کشاورزی زراعت را شرط می  ‎داند در ایجاد باغ به طریق اولی کاشتن درخت را شرط می  ‎داند، و کسانی که معتبر نمی دانند دو دسته اند و عمده آنان نشاندن درخت را شرط می  ‎دانند، و فرق آن نیز این است که قبل از کشت عنوان مزرعه بر زمین صادق است ولی پیش از نشاندن درخت عنوان باغ بر زمین صادق نیست . و درست تر این است که بگوییم یکی از این دو: کشیدن دیوار و یا کاشتن درخت برای تحقق نام باغ و بستان الزامی است ."⁽¹⁾

این روایت پیامبر(ص) که فرمود: "کسی که بر زمینی دیوار بکشد از آن اوست،" صراحتی در احیا ندارد، ممکن است از قبیل تحجیر باشد، و لام در آن برای مطلق اختصاص و اولویت باشد، مانند روایت سمره از آن حضرت (ص) که فرمود: "کسی که

[1] قیمت یک سپر در آن روزگار به اندازه یک چهارم دینار بوده است، که موجب اجراء حکم قطع دست می  ‎باشد.

بر چیزی دیوار بکشد سزاوارترین فرد است نسبت بدان ^{(2) (1)}و ایجاد مرز در مزرعه اگر برای آبیاری باشد قطعا لازم است ولی اگر برای جدا کردن بخش آباد شده از غیر آن باشد در صدق احیا دخالتی ندارد، مثل دیوار کشی که در احیا مزرعه دخیل نیست و تمیز بین قسمت احیا شده و قسمت و احیا نشده به قابلیت انتفاع و عدم قابلیت آن است نه به ایجاد مرز یا کشیدن دیوار. و نیز حفاظت و زراعت و آب دادن فعلی آن هم در احیا معتبر نیست .

از سوی دیگر بیشتر مطالبی را که علامه آورده اند شهید نیز در مسالک ⁽³⁾ آورده و دیگر فقها نیز متعرض آن شده اند، و سخنان آنان مشابه یکدیگر است . و پس از اینکه ما گفتیم اصحاب تصریح کرده اند که چگونگی احیا، یک مسأله شرعی نیست و مرجع آن عرف و عادت مردم است ; دیگر وجهی برای طولانی کردن بحث با نقل کلمات اصحاب بیشتر از آنچه ذکر کردیم نیست .

4 - ابن ادریس در سرایر از مبسوط شیخ حکایت کرده که مرجع در احیا، عرف و عادت جامعه است و سخنی گفته که خلاصه آن اینگونه است : این یک مطلب یقینی است که اصل مذهب آن را اقتضا می  ‎کند. آنگاه تقسیم و تفریق بین خانه و باربند و زمین زراعی را به اهل خلاف نسبت داده و آنان را مورد اعتراض شدیدی قرار داده و می  ‎گوید: "احیاء خانه نزد آنان به این است که اطراف آن دیوار بکشند و بر آن سقف بزنند... و اما نزد ما پس اگر اطراف زمین علامت گزاری کند، یا آن را سنگچین کند یا با چیزی جز آجر و گچ دیوار بکشد، مالک تصرف در آن است و از دیگران بدان سزاوارتر است . - آنگاه گفته : - مبسوط در این مورد نظر ما و نظر مخالفین ما

[1] مبسوط ‏271/3_272.
[2] شرایع ‏275/3 (= چاپ دیگر 794/).
[3] تذکره ‏412/2.

را گفته ... و خواننده دچار اشتباه می  ‎شود."⁽¹⁾

و جواهر سخن او را مورد مناقشه قرار داده و می  ‎نویسد:

"او خود دچار اشتباه شده است، زیرا موافق و مخالف بودن در صدق عرفی بی تأثیر است زیرا سنگچین اگر چه در شروع احیا موثر است ولی خود احیا نیست ."⁽²⁾

5 - در مختصر ابوالقاسم خرقی در فقه حنابله است آمده : "احیاء زمین این است که اطراف آن دیوار بکشند یا در آن چاه بکنند."

در مغنی در شرح عبارت فوق آمده است :

"ظاهر کلام خرقی این است که دیوار کشی اطراف زمین احیاء آن است، چه برای ساختمان باشد یا برای زراعت یا برای نگهداری گوسفندان یا گرد آوری چوب یا جز اینها، و احمد در روایت علی بن سعید بر این مطلب روایتی نقل کرده است که گفت : احیاء این است که بر آن دیوار بکشی یا در آن چاهی یا جویی بکنی، و در این مورد سقف زدن لازم نیست . و این مفاد روایتی است که حسن از سمره روایت کرده که پیامبر(ص) فرمود: "هرکس بر زمینی دیواری کشید آن ملک اوست" این روایت را ابو داود و امام احمد در مسند خود آورده اند. و از جابر از پیامبر(ص) نیز همانند این روایت وارد شده است . و دیوار چون مانع محکمی است خود یک نوع احیا است همانگونه که اگر می  ‎خواست می  ‎توانست آن را باربند چارپایان قرار دهد. و این دلیل بر آن است که اعتباری برای قصد نیست، به دلیل اینکه اگر می  ‎خواست آن را باربند گوسفندان قرار دهد و آن را با گچ و آجر بنا کند و به اطاقهایی تقسیم کند، مالک آن می  ‎شد و چنین چیزی برای گوسفندان مانند آن ساخته نمی شود."⁽³⁾

[1] سنن بیهقی ‏142/6، کتاب احیاء موات، باب من احیاء...
[2] ظاهر جمله : "فهی له" بخاطر "لام" ملکیت است ; ولی در روایت سمره با "لام" ذکر نشده، بلکه فرموده : "فهوا حق به" و این تعبیر ظهوری در ملکیت ندارد. - م -
[3] مسالک ‏291/2.

آنگاه ایشان به تفصیل چگونگی احیاء منزل، بارانداز و مزرعه را یادآور شده است، که می  ‎توان بدان مراجعه نمود.

دو نکته قابل توجه

در پایان این مسأله دو نکته است که لازم است بدان توجه شود

نکته اول : [آیا در نظر عرف قصد ملاک است یا واقعیت خارجی ؟] بر اساس آنچه از مبسوط و شرایع و تذکره و نیز مسالک خواندیم صدق احیا به حسب آنچه انسان در صدد آبادی آن است متفاوت است، دیوار کشی به قصد ساختن بارانداز و محل نگهداری احشام احیا محسوب میشود اما برای خانه سازی تا هنگامی که سقف کامل یا ناقص زده نشود احیا محسوب نمی شود.

و برخی بر این عقیده اند که قصد، دخالت در آبادی ندارد و کوچکترین علایم آبادانی احیا را متحقق می  ‎سازد. از سخنان تذکره این نظریه برداشت می ‎شود. ایشان در این زمینه می‎گویند: "اگر کار بخصوصی را در نظر داشت و عملا نوع احیایی را انجام داد که اگر آن را قصد کرده بود مالک می‎شد مثلا اگر زمینی را به قصد خانه سازی دیوارکشی کرد، و این دیوارکشی در حد احیا بارانداز بود آیا ملکیت حاصل می‎شود؟ به نظر من حاصل می‎شود، چون قصد بارانداز می‎کرد مالک آن می‎شد، [پس اکنون که قصد هم نکرده باید مالک شود] و این یکی از دو نظر شافعی است . نظر دیگر شافعی این است که با این کار مالک نمی شود و الا لازم می‎آید که برای همیشه به حداقل آبادانی، احیا حاصل شود، و محال بودن نتیجه ممنوع است ."⁽¹⁾ [1] سرایر 111/_112.

 [یعنی هیچ اشکال عقلی در این نتیجه که به حد اقل آبادانی احیا حاصل شود نمی باشد] از جواهر نیز استفاده می‎شود که قصد متأخر بخاطر عدول از تصمیم برای احیا

کفایت می‎کند، سخن جواهر اینگونه است : "همانگونه که جایز است از قصد ساختن خانه به ساختن بارانداز عدول کرد، که در این صورت با همان دیوار کشی مالک آن می‎گردد چون عرفا بر آن احیا صدق می‎کند، ولو به اعتبار این که از معطل ماندن زمین خارج شده و دارای منفعت گردیده و به همین دلیل دیگر نام موات بر آن نمی توان نهاد."⁽¹⁾ [1] جواهر ‏68/38.

البته چون ما در مورد چگونگی احیاء روایت بخصوصی نداریم و امر به عرف محول شده است ما می‎بینیم عرف با توجه به اهداف، مصادیق احیا را متفاوت می‎داند، بله در مواردی که به مرتبه پائینی احیا حاصل شود اعتبار آن "لا بشرط" است نه "به شرط لا" بدین معنی که اگر قصد داشت بارانداز بسازد ولی بر آن سقف زد و اطاقهایی در آن ساخت قطعا احیا صدق می‎کند ولی عکس آن کافی نیست، اگر قصد خانه سازی داشت ولی به دیوار کشی اکتفا کرد، در این صورت احیا نیست، اگر چه نام سنگچین بر آن می‎توان نهاد.

اما اگر از قصد خود عدول کرد، اگر آثار تصمیم دوم خود بر آن بار باشد قطعا کافی است و اما اگر صرف قصد باشد محل اشکال است و شاید اشاره به همین معنا داشته باشد صاحب جواهر که می‎گوید: "ولو به اعتبار اینکه از معطل ماندن خارج شده" زیرا خارج شدن از معطل ماندن بر آن صدق نمی کند مگر زمانی که آثار خارجی بر آن مترتب گردد.

و اگر زمین را به قصد بارانداز دیوار کشی کرد، آنگاه تصمیم گرفت آنجا را خانه خود قرار دهد ظاهرا ملکیت وی باقی است و متوقف بر سقف زدن نیست .

ولی ممکن است گفته شود: امور خارجی تکوینی قوام و تمایز بعضی مصادیق آن از دیگری به قصد نیست، و قصد در امور اعتباری محض موجب قوام و تمایز است، و احیا و عناوین وابسته به آن از امور خارجی تکوینی است، پس قوام و تمایز آن به قصد نیست .

 مؤید همین برداشت است که اگر شخصی زمین را دیوار کشی کرد، عرف یا می‎گوید آن را احیا کرده است یا چنین قضاوتی ندارد و نمی روند از احیا کننده بپرسند که آیا او قصد داشته یا نداشته و اگر داشته به چه قصدی بوده، آیا بارانداز می‎خواسته بسازد یا خانه . بر این اساس ملاک درصدق احیا آمادگی زمین است برای بهره وری در یکی از امور متعارفی که زمین را قابل بهره برداری می‎کند. و در اینجا نکته ای است شایان توجه . نکته دوم : مفهوم سنگچین (تحجیر) و احکام آن . نظر مشهور فقها این است که احیا موجب ملکیت است و سنگچین موجب اولویت .

[در این رابطه سخن برخی از فقها را از نظر می‎گذرانیم :]

1 - در مبسوط آمده است : "اگر سلطان قطعه زمین مواتی را به کسی واگذار کرد وی از دیگران بدان زمین سزاوارتر است بدون هیچ اختلاف، و نیز اگر کسی قطعه زمین مواتی را سنگچین کرد. و سنگچین اثر گذاری بر زمین است به اندازه ای که به حد احیا نرسد، مثل اینکه در آن مرزی ایجاد کند یا بر آن دیوار کشی کند و کارهایی از این قبیل، که در این صورت وی از دیگران سزوارتر است و واگذاری سلطان نیز به منزله سنگچین است ."⁽¹⁾

کلمات کلیدی :