بختیاری - هلوسعد

رابطه قاعده لاضرر و تسلیط از نوع تعارض است یا تزاحم؟

باید بگوییم این دو قاعده حتی در جایی که تصرفات و اقدامات مالک و یا هر صاحب حقی منجر به بروز زیان و ایراد خسارت برای دیگر شود، هیچگاه تعارض پیدا نمی کنند، بلکه رابطه آنها در این گونه موارد از نوع تزاحم است؛ زیرا لازمه انتفاع و تصرف در ملک، اضرار به دیگران نیست، ولی گاه اجرای این دو قاعده همزمان با هم ناممکن است. توضیح اینکه، بین تعارض و تزاحم، تفاوت جوهری وجود دارد. تعارض در مرحله قانونگذاری و وضع دو دلیل است، حال آنکه تزاحم در مرحله اجرای دو حکم نمایان می شود؛ به همین دلیل می گویند: «تزاحم حکمین و تعارض دلیلین».مضافاً اینکه، در مقام حل تعارض، قواعد خاصی همچون تخصیص و نسخ پیش بینی گردیده است و در نهایت، چنانچه نتوان تعارض را از این طریق حل کرد باید قابل به تساقط هر دو دلیل شد (الدلیلان اذا تعارضا تساقطا). در حالی که در تزاحم، هیچکدام از قواعد فوق راه پیدا نمی کند و در مقام حل تزاحم چنانچه ترتیبی وجود داشته باشد، باید «اهم» را بر «مهم» ترجیح داد و الا هیچ وجهی برای ترجیح و امکان تقدم یکی بر دیگری وجود ندارد (ترجیح بلا مرجح)، و باید قایل به تخییر شد و انتخاب حکم و مصداق را برعهده «مکلف» گذاشت تا او به هرکدام از احکام که بخواهد عمل نماید. فرض کنید دو نفر در حال غرق شدن در دریا باشند و یکی از آن دو نفر پدرِ نجات غریق باشد و زمان کافی برای نجات هر دو نفر نباشد؛ در این صورت نجات غریق به دلیل وجود وجه مرجح، پدر را بر دیگری مقدم می دارد در حالی که اگر هر دو نفر بیگانه بودند و زمانی برای نجات هر دو نفر نباشد، در این صورت نجات غریق مخیر است هرکدام را که بخواهد برگزیند و نجات دهد.رابطه قاعده لاضرر و تسلیط از همین نوع است. چه آنکه همه تصرفات و اقدامات صاحب حق (مالک) این گونه نیست که منجر به ورود زیان به دیگری شود که در این صورت هیچ گونه برخورد و یا تزاحمی هم پیش نمی آید؛ ولی برخی تصرفات ممکن است زیانبار باشد و ایراد خسارت به دیگری را به همراه داشته باشد، در اینجاست که دو قاعده لاضرر و تسلیط در عمل و اجرا برای همدیگر ایجاد زحمت (تزاحم) می نمایند و باید به دنبال راه حلی بود که اصطکاک و مزاحمت ایجاد شده را مطابق موازین عقلی و حقوقی به نحو احسن و اکمل مرتفع ساخت.

فروض تصرف مالک و آثار مترتب بر آن

تصرف مالک در ملک خود ممکن است مشتمل بر یکی از موارد مشروح ذیل باشد:

1)     از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید؛

2)     تصرف مالک در ملک خود موجب عدم انتفاع همسایه شود و متضمن فروض ذیل خواهد بود:

الف- مالک نیازمند به تصرف در ملک خویش است، یعنی اگر تصرف نکند زیانی متوجه او خواهد شد.

ب- مالک از عدم تصرف، زیانی نمی بیند ولی از تصرف فایده می بیند، یعنی اگر تصرف نکند فایده و منفعتی از او سلب خواهد گردید.

ج- از تصرف در مال، فایده متعارفی به مالک نمی رسد.

فرض اخیر خود به دو صورت قابل تصور است:

ج – 1) از تصرف خود قصد اضرار دیگری را دارد.

ج – 2) قصد اضرار ندارد بلکه فقط قصد تصرف دارد، ولی تصرف و اقدام او بیش از حد متعارف و یا لغو و بیهوده است.

اکنون بدواً پیرامون هریک از فروض مطرح شده فوق توضیحاتی داده و ضمن بررسی دیدگاه فقها در این خصوص، راه حل اتخاذی در حقوق موضوعه ایران را مطالعه خواهیم کرد.

مبحث اول – دیدگاه فقهی

فرض اول – از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید:در صورتی که تصرف مالک برای رفع حاجت و یا رفع ضرر بوده و عدم تصرف وی موجب ضرر خود او باشد، تقریباً همه فقها نظر داده اند که در این مورد تصرف مالک جایز است، هرچند که از این تصرف زیانی به همسایه وارد آید؛ و بدیهی است که مسئله عدم نفع همسایه نیز به طریق اولی مطرح نیست. مثال این نوع تصرف زیاد است، مثل اینکه مالک در ملک خود برای مصارف خانگی یا آبیاری درختان خود، چاهی حفر نماید که باعث کمبود آب چاه همسایه می شود و نظایر آن. مرحوم شیخ انصاری در این رابطه می گوید: «در جواز تصرف مالک در این فرض هیچ خلافی دیده نشده است».استدلال این عقیده این است که وقتی تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر همسایه و عدم تصرف موجب ضرر خود اوست، در این صورت دو حکم ضرری وجود دارد که با هم تعارض می کنند و در اثر تعارض، هردو ساقط می شوند؛ در این صورت باید بر اساس قاعد? تسلیط که مجوز تصرف مالک در ملک خویش است این نوع تصرفات مالک را مجاز دانست. فقها، در این فرض، گذشته از آنکه تصرفات مالک را مجاز دانسته اند، اظهار عقیده کرده اند که مالک در تصرف خود ضامن خسارتی که به همسایه وارد می شود نیست مرحوم میرزای قمی می گوید:«اظهر در نزد حقیر، جایی که به قدر حاجت باشد و زائد بر آن نباشد و لکن علم یا ظن به ضرر داشته باشد تفصیل است، که اگر ترک آن موجب ضرر صاحب مال می شود، پس صاحب مال اولی است به عدم تضرر و حرمت و ضمانی نیست. پس حدیث نفی ضرر شامل آن نیست و قاعده رخصت در مال در اینجا اقوی است از قاعده تسبیب و اتلاف. بلی اگر فرض کنیم که عارض شود امری دیگر، مثل اینکه آتشی در خانه خود افروخت و بعد از رفع حاجت آن را واگذاشت و خاموش نکرد و به سبب آن ضرر به جایی رسید، ظاهر این است که ضامن باشد به جهت حصول تسبیب با ظن ضرر و عدم تضرر مالک به سبب خاموش کردن ...»ولی شهید اول، در موردی که شخصی در خانه خود به قدر حاجت آتشی افروخته و از این بابت زیانی به همسایه وارد آمده، اظهار عقیده نموده که مالک ضامن خسارتی است که از این بابت به همسایه وارد می آید.شیخ انصاری، گذشته از آنکه این نوع تصرف مالک را به دلیل تساقط ضرر مالک و همسایه و اولویت قاعده تسلیط مجاز دانسته ،در رساله «لاضرر» و همچنین در کتاب «فرائد الاصول» به قاعده "نفی حرج" نیز استناد نموده و گفته: منع مالک از تصرف در ملک خود برای دفع ضرر از غیر، برای او حرج و ضیق است.نکته ای که باید در نظر داشت، این است که جواز تصرف مالکی که از عدم تصرف زیان می بیند در صورتی است که ضرر وارد شده به همسایه ضرر جانی یا صدماتی شبیه به آن نباشد، چون این نوع ضررها از این فرض مستثنا هستند و هر انسانی موظف است که حتی با تحمل ضرر، از وارد آوردن چنین آسیبهایی به تمامیت جسمی اشخاص احتراز کند. در هر حال، نظر فقها در این فرض بر جواز تصرف مالک است و استدلال ایشان این است که ضرر مالک با ضرر همسایه، تعارض می کند و هر دو ساقط می شوند و سپس قاعده تسلیط می ماند که باید به آن مراجعه شود. قاعد? "نفی حرج" نیز مؤید این امر است. چه آنکه اگر مالک را از تصرف در ملکش منع کنیم موجب حرج برای مالک خواهد بود. نکته ای که در این جا حائز اهمیت فراوان است، این است که به نظر می رسد در بعضی فروض، اجرای قاعده تسلیط نیز دچار مشکل شده و به تعارض برخورد می کند. توضیح اینکه، تصرف مالک در ملک خود که موجب ضرر همسایه می گردد، پاره ای از اوقات (اگرچه به طور غیرمستقیم) مستلزم تصرف مالک در ملک همسایه است و گاهی چنین نیست؛ مثلاً وقتی مالک، باغچه حیاط خود را آبیاری می کند و این آبیاری به علت نشت آب، به دیوار همسایه صدمه می زند، در این فرض، تصرف مالک در ملک خود (اگرچه به طور غیرمستقیم است) مستلزم تصرف در ملک همسایه است. یا وقتی مالک در ملک خود چاهی حفر می نماید و این چاه، آب چاه همسایه را می کشد، در این فرض نیز تصرف مالک در ملک خود به طور غیرمستقیم منتهی به تصرف در ملک همسایه شده است. یا هنگامی که مالک برای دفع ضرر در ملک خود آتشی می افروزد که حرارت آن باعث خشک شدن درختان همسایه می گردد، تصرف او نیز از همین قبیل است. ولی وقتی مالک در ملک خود دیواری می کشد که جلوی نور خانه همسایه را می گیرد یا باعث کاهش ارزش و بهای ملک او می شود، در این فرض تصرفی در ملک همسایه صورت نگرفته است. اکنون در مورد هریک از شقوق فوق به اختصار توضیحاتی می دهیم.

بند اول – تصرفی که مستلزم تصرف در ملک دیگری باشد:چنانچه تصرف مالک از قبیل نوع اول، یعنی مستلزم تصرف در ملک همسایه (اگرچه به طور غیرمستقیم) باشد، در این صورت، دو حق مالکیت نیز با یکدیگر تعارض دارند. همانطور که قاعده تسلیط به مالک اجازه می دهد که هر نوع تصرفی را در ملک خود بنماید، این قاعده اقتضاء دارد که مالک و همسایه نیز حق داشته باشند از تصرف اشخاص در ملک خود جلوگیری نمایند. بنابراین، با تحقق تعارض ضررین و تساقط آن دو، هردو حق مالکیت نیز با هم تعارض پیدا می کنند در این صورت، تا آنجا که میسر است باید بین حقوق مختلف جمع نمود (الجمع مهما امکن اولی من الطرح)، والّا باید قایل به سقوط هر دو حق شد. پس باید تصرف مالک در ملک خود را در جایی متوقف و محدود کرد که در عین حال که تا حد امکان از او دفع ضرر می شود، خسارت وارد شده به همسایه نیز به حداقل ممکن تنزل و کاهش پیدا کند. در هر حال، به نظر می رسد که این راه حل با مبنای قاعده لاضرر که برای امتنان وضع شده و هدفش نفی ضرر است، سازگارتر باشد.

در اینجا ذکر دو نکته ضروری است:1-    برای تشخیص نحوه جمع بین دو حق، باید شرایط و اوضاع و احوال هر قضیه را سنجید و بهترین راه حل را با توجه به شرایط واوضاع و احوال و نوع تصرف و نوع زیان در نظر گرفت.2-    برای سنجیدن دو ضرر و همچنین میزان خسارتی که هریک از دو مالک تحمل می کند، باید ضابطه شخصی ضرر را در نظر گرفت، حتی این ضابطه را در میزان ضمان مالک در تصرف در ملک خود نیز می توان مراعات کرد.

بند دوم – مالک از  عدم تصرف زیانی نمی بیند، ولی از تصرف منتفع می شود:در این فرض، تصرف مالک در ملک خود که موجب ضرر همسایه است، تصرفی است که مستلزم جلب نفع برای مالک می باشد. در این مورد نیز عقیده فقها این است که مالک حق دارد، به طور متعارف در ملک خود تصرف کند، هرچند که این تصرف او موجب ضرر همسایه گردد.استدلال فقها این است که جلوگیری مالک از انتفاع از ملک خود و اینکه جواز تصرف وی موکول به عدم زیان همسایه باشد، برای مالک "حرج عظیم" است. در واقع می توان گفت، اگر تصرفات مالک را که مستلزم حق مالکیت اوست محدود کنیم، در واقع حق مالکیت او از بین می رود و جز نام، دیگر چیزی از این حق باقی نخواهد ماند. شیخ انصاری در این رابطه به شکل دیگری نیز استدلال می کند و میگوید:«ما قبلاً ثابت کرده ایم که واجب نیست کسی برای رفع ضرر از غیر، خود تحمل ضرر کند و از همین رو بود که ما گفتیم در صورت اکراه و اجبار، اضرار به غیر جایز است.»نکته ای که باید توجه داشت این است که منظور از این تصرفات، هرگونه تصرفی نیست، بلکه تصرفاتی است که به نحو متعارف است؛ یعنی عرف، این نوع تصرفات را معمولی و جزو لوازم اجرای حق مالکیت بداند و هیچ افراط و نامتعارفی در آن وجود نداشته باشد. پس، از آنجا که عرف، عدم تصرف معمولی و متعارف در ملک را حرج و ضرر می داند، وقتی کسی مالک مالی است موجبات انتفاع معمولی از این مال را برای او از هر جهت باید فراهم ساخت. بنابراین، محروم کردن او از این نوع تصرفات، ضرر به حساب می آید. در این مورد تفاوتی نیست که همسایه از تصرف مالک ضرر ببیند یا تصرف مالک باعث محرومیت او از منفعتی باشد، خواه منفعتی که فقدان آن ضرر محسوب است و خواه اینکه نفعی از این قبیل نباشد. دراین فرض نیز همان ضوابط فرض قبل می تواند اعمال شود؛ یعنی، اگر تصرف مالک ولو به طور غیرمستقیم مستلزم تصرف در ملک همسایه باشد، پس از تساقط ضررین، جواز اعمال قاعده تسلیط نیز از هر دو طرف ساقط می شود و موضوع از قبیل تعارض دو ضرر خواهد بود. بنابراین، ضوابط و راه حلهایی را که در فرض اول مطرح کردیم در این فرض نیز باید اعمال گردد، که به جهت پرهیز از اطاله کلام از تکرار آن خودداری می نماییم.فرض سوم – تصرفاتی که برای مالک نفع متعارف ندارد:این نوع تصرفات خود بر دو گونه است: یکی تصرفاتی که بدون نفع متعارف است و دیگری تصرفاتی که لغو و بیهوده است. اگرچه فقها، نوع سوم تصرف را تحت عنوان تصرفات «لغو محض» ذکر کرده اند و اگرچه از لحاظ نتیجه در اکثر موارد این دو نوع تعریف با یکدیگر، تفاوتی ندارد، ولی به هرحال از لحاظ ماهیت با یکدیگر متفاوت اند و برای تدقیق در موضوع یا اجتناب از اشتباه در تصمیم گیری بهتر است از یکدیگر جدا شوند. تصرفات غیر متعارف مثل اینکه شخصی در محل مسکونی شهری، مبادرت به احداث مرغداری کند و یا در شهر یا محله ای که ساختمان چند طبقه مرسوم نیست، مبادرت به احداث ساختمان چند طبقه و یا برج نماید و قس علی هذا.تصرفات لغو مثل اینکه شخصی در منزل خود ساعتها طبل و دهل بکوبد و یا حیاط منزل خود را پر از آب کند، به طوری که آب، خانه های اطراف را آسیب برساند و از این قبیل مثال ها و در هرحال، شخص مذکور ممکن است از تصرف غیرمتعارف و یا غیرعقلایی خود قصد اضرار همسایه را داشته و یا چنین قصدی نداشته باشد اگر از تصرف خود قصد اضرار داشته باشد، تردید نیست که چنین تصرفی غیرمجاز است حتی در صورتی که قصد اضرار نیز وجود نداشته باشد. در عدم جواز این قبیل تصرفات تردید، موجهی وجود ندارد.در موردی که تصرف مالک لغو است و متضمن هیچ فایده ای نیست، عقیده فقها این است که نوع تصرف نیز غیرمجاز است؛ زیرا از عدم تصرف برای مالک نفع عقلایی متصور نیست، که فقدان آن برایش ضرر محسوب شود. بنابراین، قاعده لاضرر به اعتبار ضرر همسایه، بر قاعده تسلیط حاکم است. بعضی دیگر، در این فرض، عدم جواز تصرفات مالک را از این جهت دانسته اند که حق تصرف مالک در ملک منحصر به تصرفات عقلایی است. مالک حق ندارد هر تصرفی را که خواسته باشد در ملک خود بنماید. بنابراین چنین تصرفاتی نه تنها از جهت ضرر همسایه بلکه حتی از لحاظ غیرعقلایی بودن، غیر مجاز است.در مورد تصرفاتی که غیرعقلایی نیست ولی غیرمتعارف است نیز می توان گفت که منع مالک از این قبیل تصرفات در صورتی که مستلزم ضرر همسایه باشد برای مالک ضرر محسوب نمی شود، تنها منع از آن نوع تصرف ضرر محسوب می گردد که متعارف باشد.محقق کرکی در کتاب «جامع المقاصد» در مورد آتش افروختن و جاری ساختن آب در ملک خود گفته است: «چون، ناس مسلطون علی اموالهم، بنابراین انسان می تواند از ملک خود به هر شکل که بخواهد استفاده کند، هرچند همسایه اش از آن متضرر شود. بنابراین اگر نیاز داشته باشد که آتش بیفروزد یا اب جاری کند، میتواند به این عمل مبادرت نماید، اگرچه این کار به ضرر غیرمنجر شود ...» البته در این راستا باید افزود، منظور از این گونه تصرفات، تصرفات متعارف و معقول است، نه هر نوع تصرفی.مواد (341، 362، 353 و 354) از قانون مجازات اسلامی، این ضابطه را در احکام خویش مد نظر داشته اند.

کلمات کلیدی :