بختیاری - هلوسعد

چند نظریه

پیروان نظریه اطلاق حق تسلیط مواردی را که طبق نصوص قانونی از نوع تصرفات «غیرمباح» شمرده می شود، از دایره اطلاق حق تسلیط خارج کرده و در مقام حل تعارض بین «قاعده تسلیط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمرده اند. از آنجا که فقها و حقوقدانان تصرفات «غیرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسایل هم جواری مورد بحث قرار می دهند، بنابراین استثنائاتی را که بر نظریه اطلاق حق تسلیط وارد شده است، باید از این زاویه بررسی کرد. در میان اعراب قبل از اسلام، رعایت حسن هم جواری ریشه های عمیق سنتی داشته است، به طوری که همسایگی را نوعی عقد میدانسته اند که به موجب آن همسایگان قدیم ملزم و متعهد به حمایت از همسایه جدید می گردیدند.تاکید دین اسلام به ضرورت رعایت حال همسایه در آیات و احادیث حقوق همسایگی را قوت و اعتبار بیشتری بخشید تا جایی که بعضی از مذاهب برای همسایه قایل به حقوقی گردیده اند که از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است.«منع ضرر فاحش» به همسایه خود منشاء پیدایش نظریه جدیدی در باب تعارض قاعده تسلیط و لاضرر شده است که به نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط معروف شده است و مبانی آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنفعه» مبتنی است.به موجب این نظریه، اطلاق حق تسلیط بدین معنا نیست که صاحب حق بدون توجه به میزان آثار زیان بار ناشی از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسلیط باشد. به عبارت دیگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسلیط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بیش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسلیط ساقط می گردد.

پیش از هر چیز باید دید «مفسده» چیست و «منفعت» کدام است؟

بدون شک عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالک منجر به عدم النفع همسایه گردد، مورد از مصادیق سوءاستفاده از حق نخواهد بود.در مذهب مالکی و حنفی، مفسده به زیان فاحش تعبیر شده است و زیان فاحش را به: «کل مایمنع الحوائج الاصلیه» معنا کرده اند. بنابراین ضابطه فاحش بودن زیان، میزان وابستگی انسان به موضوع ضرر است که موارد زیر را فقهای مذاهب فوق، از مصادیق زیان فاحش دانسته اند:1. امتناع از دادن غذا و آب به شخصی که شدیداً به آنها احتیاج دارد، در حالی که مالک این مواد به هنگام سوال شخص نیازمند، نیاز آنی به آب و غذا نداشته باشد. در این مورد چنین استدلال میشود که شخص مضطر در لحظه احتیاج، استحقاق بیشتری به آب و غذای موجود دارد و شرعاً می تواند از باب صیانت ذات حتی با توسل به زور آن را از صاحب اصلی مال بگیرد. بنابراین چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذای مورد نیاز شخص مضطر به وی امتناع ورزد و به این ترتیب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وی خواهد بود.2. هر اقدامی که به استحکام بنای متعلق به غیر زیان وارد کند، و یا در درازمدت موجب آن گردد.3. تصرفاتی که منجر به متصاعد گردیدن دود یا ایجاد صداهای ناهنجار و باعث سلب آسایش دیگران شود.4. تصرفاتی که ورود نور و هوا را کلاً به خانه همسایه مانع گردد.کلیه مثال های فوق، مبتنی بر نیاز حیاتی انسان به مسایل مورد اضرار است. انهدام بنا، نیاز مسکونی شخص را به خانه اش مورد تهدید قرار می دهد و تصرفاتی که به کلی موجب جلوگیری از ورود نور و هوا به خانه همسایه می گردد نیاز زیستی او را به این مواد حیاتی مختل می سازد و بالاخره تولید صداهای آزاردهنده، آسایشی را که زندگی بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از دیگران سلب میکند. بنابراین ضابطه ای که برای تشخیص زیان فاحش از ضررهای غیرفاحش توسط فقهای این مذاهب ارایه شده است، به اندازه کافی گویا بوده و نیاز به تعبیر و تفسیر بیشتری ندارد. نتیجه آن که چنانچه تصرفات مالک موجب تفویت منافعی از غیر گردد که جزو نیازهای اصلی انسان نوعی نباشد مانند موردی که مالک با احداث دیواری مرتفع در ملک خود، مانع مرئی و منظر همسایه می گردد، چون استفاده از مرئی جزو حوائج اصلی انسان شمرده نمی شود، اقدام چنین مالکی به عنوان منشاء یک ضرر فاحش تلقی نمی گردد. در تکمیل بیان این نظر، ذکر این نکته ضروری است که اعمال قاعده «دراء المفاسد اولی من جلب المنافع» تنها در موردی مصداق پیدا می کند که زیان حاصل از اعمال حق تسلیط، بیش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتی در صورت تساوی آثار زیانبار تصرفات مالک و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دلیلی بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط باقی نمی ماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسلیط مالک قابل اعمال است.نتیجه حاصل از بحث فوق، این است که طبق نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط، قاعده «الجوا الشرعی، ینافی الضمان»، که مبنای نظریه اطلاق حق تسلیط میباشد، به صورت زیر درمی آید:«الجواز الشرعی ینافی الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش».

نظریه منع استفاده از حق تسلیط با قصد اضرار

همان گونه که در بررسی های نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط بیان گردید، آثار زیانبار ناشی از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وی تنها ضابطه تشخیص حق تسلیط مشروع از نوع غیرمشروع آن است. به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق حتی با قصد اضرار به غیر در ملک خود تصرفاتی بنماید که منشاء ضرر برای دیگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زیان وارده به معنایی که قبلاً توضیح داده شده، میتوان مانع استفاده از اعمال حق وی گردید. لیکن یکی از فقهای قرن هشتم هجری به نام ابواسحاق شاطی در کتاب «موافقات فی اصول الشریعه» تحقیقی در رابطه با تعارض اصل تسلیط و لاضرر ارائه داده است که باب جدیدی را در زمینه سوءاستفاده از حق تسلیط باز کرده است.ابواسحاق شاطی تصرفات صاحب حق را در ملک خود از چهار حالت خارج ندانسته است:حالت اول: مواردی که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و مستلزم اضرار به غیر نیز نمی باشد. بدیهی است در چنین حالتی اساساً بحث پیرامون تعارض اصل تسلیط و قاعده لاضرر موضوعیت نخواهد داشت.حالت دوم: مواردی است که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و با وجودی که صاحب حق نیز قصد اضرار به غیر ندارد، مع الوصف تصرفات وی منشاء آثار زیانبار برای دیگران می گردد. در این حالت دو فرض متصور است:1. چنانچه زیان ناشی از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومی داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالک از تصرفات زیانبار خود منع می گردد.2. در صورتی که زیان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معینی بوده و بازداشتن مالک از تصرفات خود منشاء ضرر و زیانی برای شخص وی نباشد، در این صورت نیز به قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنافع» تصرفات وی فاقد جواز شرعی خواهد بود.حالت سوم: با وجودی که تصرفات صاحب حق در ملک خود، دارای مجوز شرعی می باشد، لیکن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غیر تصرفات مزبور را اعمال می کند، در این حالت با توجه به دو حدیث «الاعمال بالنیات» و «انما لکل امرء مانوی» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دلیل اقتران آن با قصد اضرار به غیر که در شرع نهی گردیده است، به «عمل غیرمباح» تبدیل می گردد.حالت چهارم: با وجودی که تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح می باشد، لیکن مالک تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصی و اضرار به غیر اعمال می کند. در این حالت باید قایل به تفصیل شد، چنانچه امکان تحصیل منفعتی که مالک تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال می کند به طریق دیگر وجود داشته باشد، در این صورت چون به نظر می رسد انگیزه مالک در انتخاب روش تحصیل منفعت عمدتاً اضرار به غیر بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسلیط وی جلوگیری می شود و مالک باید روش دیگری را برای تحصیل منفعت خود انتخاب کند، اما در صورتی که روش دیگری برای جلب منفعت برای مالک غیر از آنچه انتخاب کرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نمیتوان مانع اعمال حق تسلیط وی گردید.خلاصه آن که طبق نظریه شاطی، هیچ مالکی حق ندارد، حقوق قانونی خود را صرفاً به قصد اضرار به غیر اعمال کند.نظر شاطی کاملاً بر نظریه منع استفاده از حق به قصد اضرار که در سیستم های حقوقی جدید مطرح گردیده، منطبق است.

پیروان این نظریه با طرفداران نظریه منع سوءاستفاده از حق از دو جهت با هم وحدت نظر دارند که:اولاً: حق تسلیط باید محدود باشد.ثانیاً: از حق تسلیط نباید سوءاستفاده شود.

لیکن تفاوت دیدگاههای آنها، در تعریف «سوءاستفاده» است. پیروان نظریه منع استفاده از حق به قصد اضرار، ولو این که تصرفات منشاء زیان فاحش برای دیگران نباشد، در صورت توام بودن آن با قصد اضرار با هر درجه از زیان ناشی از آن، اقدامات مالک را غیرمباح و مآلاً ضمان آور می دانند. بنابراین در این نظریه قصد اضرار، تنها حد فاصل بین فعل مباح و غیرمباح یعنی ممنوع می باشد. بنابراین کسی که در ملک خود برای جلوگیری از ورود دزد به منزلش و یا جلوگیری از اشراف خانه های هم جوار به داخل ملک خود، اقدام به احداث دیوار بلندی می کند، لکن این عمل وی نتیجتاً مانع تابش نور آفتاب به خانه همسایه می گردد، در این صورت به علت فقدان قصد اضرار، تصرفات مالک موجب ضمان نمی گردد.

نظر فقهای امامیه

برای تکمیل بحث، ذکر این نکته ضروری است که بین نظر مشهور فقهای امامیه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می توان گفت سایر فقها تقریباً همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حال خارج نیست:الف) برای دفع ضرر ب) برای جلب نفع ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نیست.

در حالت اول بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می کند.در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمیدانند، بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند ولی در صورت عدم تساوی، مقتضای قاعده، نفی حکم اکثر است.در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشاء ضرر برای دیگری است، از سوی دیگر به دلیل غیرعقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسلیط مقدم می دانند.با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.

مطالعه تطبیقی

نظریه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غیر جز در حقوق انگلیس و امریکا تقریاً در همه سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است.در ماده 2 قانون مدنی ترکیه که از ماده 2 قانون مدنی سوئیس اقتباس شده است، می خوانیم که: «هر شهروند می بایست حقوق مکتسبه خود را براساس حسن نیت اعمال کند. سوءاستفاده از حق، مورد حمایت قانون قرار نخواهد گرفت.»و طبق ماده 236 قانون مدنی آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتنی بر قصد اضرار به غیر باشد، جایز نیست.»در سیستمهای حقوقی دیگر که منع استفاده از حق، به قصد اضرار غیر مستقلاً مورد تصریح قرارد نگرفته است، این تئوری به صورت پراکنده در مباحث مختلف حقوقی مورد عنایت قانونگزاران واقع شده است.از باب نمونه به موجب ماده 248 قانون مدنی لبنان، چنانچه هر یک از طرفین عقد خیاری که حق فسخ یک جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف دیگر اقدام به فسخ عقد کند، باید خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نیز طبق ماده 822 همان قانون در صورتی که وکیل با موکل بدون جهت و در غیر موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وکالت، آن را فسخ نمایند، طرف دیگر می تواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زیان کند.

در حقوق ایران

با وجوی که قانونگزاران ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیشبینی شده در موارد 65، 114، 122، 132، 138، 139، 159، 591، 592، 594، 600، 833 و 1130 قانون مدنی موید این معناست لیکن در پارهای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است. ماده 120 قانون مدنی مثال بارز این مور است.ماده 120 قانون مدنی:«اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روی دیوار او سر تیری بگذارد یا روی آن بنا کند، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر این که به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.»بنابراین می توان گفت که واضعین قانون مدنی ما در رابطه با چگونگی حل تعارض بین اصل تسلیط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبوده اند و از یک سیستم فکری منسجم تبعیت نکرده اند. نتیجه آن که عنصر سوءنیت که در سایر سیستم های حقوقی عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسلیط آنان به شمار می آورد، در حقوق مدنی ایران، ناشناخته باقیمانده است.به نطر می رسد برای پر کردن این خلاء قانونی، دادگاهها می توانند از اصل 40 قانون اساسی که سوء استفاده از حق را ممنوع کرده است استفاده کنند. استناد به این اصل در بسیاری از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتیازات قانونی آنان خواهد شد. از باب مثال حتی می توان از این اصل حق طلاق موضوع ماده 1131 را نیز محدود کرد. زیرا هرچند چنین حقی به دلیل ایقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هیچ مردی نمی تواند با سوءاستفاده از آن، این حق را وسیله ای برای هوسرانی و تجدید فراش های پی درپی خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههای خانواده کمترین اثری از تلفیق اصل چهل قانون اساسی با ماده 1131 قانون مدنی دیده نمی شود. به همین دلیل اکثر درخواستهای طلاق که از طرف شوهران طرح می شود، منجر به صدور اجازه طلاق می گردد

کلمات کلیدی :